• Acórdão: Apelação Cível n. 2009.065059-6, de Santo Amaro da Imperatriz.
• Relator: Des. Fernando Carioni.
• Data da decisão: 24.02.2010.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2009.065059-6, da comarca de Santo Amaro da Imperatriz (Vara Única), em que é apelante J. M. dos S., e apelado E. P. de P.:

ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Civil, por votação unânime, negar provimento ao recurso. Custas legais.

RELATÓRIO

Trata-se da Ação de Dissolução de Sociedade de Fato c/c Alimentos n. 057.07.001289-6, proposta por J. M. dos S. contra E. P. de P., na qual aduziu, em síntese, que: a) viveu com o réu em união estável por muitos anos, sendo que a convivência foi oficializada somente por cerimônia religiosa, em 29-5-1999 e, deste relacionamento, tiveram um filho, que nasceu em 20-12-2002; b) a vida em comum tornou-se insustentável, diante do que propôs ação cautelar de separação de corpos (autos n. 057.07.000943-7), que teve a liminar deferida para determinar que o réu deixasse a residência em comum, bem como destinou a guarda do filho à autora; c) a criança deveria permanecer sob seus cuidados, com a regulamentação do direito de visita do réu; d) necessita de auxílio material do réu, bem como seu filho, no importe equivalente a três salários-mínimos e a cinco salários-mínimos, respectivamente, quantia que o réu teria condições de suportar por ser sócio de fato de pessoa jurídica, auferindo mensalmente em torno de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em participação nos lucros; e) pelo esforço comum, amealharam bens no período da convivência, que devem ser partilhados na proporção de cinquenta por cento para cada convivente.

Requereu, diante disso, a fixação imediata de alimentos provisionais para si e para seu filho, além da procedência da ação para reconhecer e dissolver a sociedade de fato, com a conversão dos alimentos provisionais em definitivos, a concessão da guarda do filho em seu favor, regulamentando-se o direito de visitas e a partilha dos bens.

Pugnou, ainda, pela concessão do benefício da justiça gratuita, que foi deferida às fls. 44-45, com a fixação provisória de alimentos em favor do filho dos conviventes, em quantia equivalente a dois salários-mínimos, e com a concessão da guarda provisória da criança à autora.

Devidamente citado (fl. 54), o réu apresentou resposta sob a forma de contestação (fls. 62-66), argumentando, em suma, que: a) a união estável teve início em 29-5-1999, momento em que passaram a residir em apartamento de propriedade de seus pais até os dias atuais; b) no início da união, a autora era estudante e não dispunha de fonte de renda, tendo, posteriormente, formado-se em design de interiores, exercendo esta profissão; c) não possui condições financeiras de arcar com a verba alimentar provisoriamente fixada, pois seus rendimentos são de R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais); d) a união estável é regida pela comunhão parcial de bens e, por isso, não integram o patrimônio comum aqueles existentes anteriormente à união, bem como heranças; e) o apartamento requerido na partilha pertence a seus pais e foi adquirido anteriormente ao início da união estável com a autora; f) não se opõe aos demais bens relacionados, desde que a divisão seja feita na proporção de cinquenta por cento para cada convivente. Pugnou, ao final, pela concessão do benefício da justiça gratuita.

Réplica às fls. 77-82.

Em audiência de instrução e julgamento (fl. 92), foram inquiridas quatro testemunhas arroladas pela autora (fls. 93-97), e duas, pelo réu (fls. 98-99).

As partes apresentaram alegações finais por memoriais (fls. 102-107 e 109-115).

O Ministério Público opinou pelo deferimento do pedido, com a dissolução da união estável entre as partes, a partilha do bem adquirido e a fixação de alimentos à prole (fls. 119-120).

Conclusos os autos, o MM. Juiz de Direito em regime de mutirão, Clayton Cesar Wandscheer, da Vara Única da comarca de Santo Amaro da Imperatriz, proferiu sentença nos seguintes termos:

Ante o exposto:

a) JULGO PROCEDENTE, com fundamento no art. 269, I, do CPC, o pedido formulado na Ação Cautelar Inominada nº 057.07.000943-7, confirmando a liminar; e

b) JULGO PROCEDENTE EM PARTE, com fulcro no art. 269, I, do CPC, os pedidos formulados por Joice Maria dos Santos em face de Elizeo Pedro de Pinho na presente demanda para: (a) reconhecer a existência da união estável ocorrida entre, e decretar sua dissolução; (b) deferir a guarda do filho comum Michel de Pinho à autora, estabelecendo as visitas pelo réu, podendo o pai retirar o menino às 19h00min da sexta-feira, e devolvendo às 19h00min do domingo, e condená-lo ao pagamento de dois salários mínimos a título de pensão alimentícia em favor do menor, quantia ser paga até o 5º dia útil de cada mês, em conta bancária da autora; (c) determinar que na partilha sejam incluídos os bens do casal descritos nos itens "b", "c", "d" e "e" da fl. 05 da inicial, na proporção de 50% para cada parte. Consigno, ainda, que a partilha deverá ocorrer por meio de liquidação de sentença, de acordo com os critérios fixados na presente decisão. Os valores dos veículos e motos deverão ser obtidos mediante consulta ao site da Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas (www.fipe.com.br), a partir dos dados dos bens (modelo e ano de fabricação). Se necessário, tais informações poderão ser solicitadas ao DETRAN, a partir da placa de cada um deles.

Como houve sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento proporcional das despesas processuais (50% para cada), e de honorários advocatícios, fixados estes em R$ 1.500,00 para o Procurador de cada parte (relativa as duas demandas), "ex vi" do art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC. Em relação à autora, fica a ressalva do art. 12 da Lei n° 1.060/50 (fls. 122-127).

Pela autora foram opostos embargos de declaração (fls. 131-133) sob o argumento de haver omissão e contradição na sentença, o que foi rejeitado pela Togada a quo (fl. 136).

Irresignada com o provimento jurisdicional, a autora interpôs recurso de apelação (fls. 141-150) alegando que o apartamento excluído da partilha foi construído pelo esforço comum dos conviventes, sobre uma edificação já existente, de propriedade dos pais do réu, que possuía dois pavimentos, onde ergueram o terceiro pavimento, que não se encontra regularizado na prefeitura local. Mencionou que o seu pleito se refere apenas à construção promovida pelas partes, que diz respeito ao terceiro pavimento, garagem, escada e despensa. Requereu a majoração da pensão alimentícia, com fundamento nas necessidades do menor e nas condições do alimentante.

Apresentadas as contrarrazões às fls. 156-161, ascenderam os autos a este egrégio Tribunal.

Lavrou parecer, pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, o Dr. Mário Gemin, no qual opinou pelo desprovimento do recurso.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, passa-se à análise do mérito recursal.

Insurgiu-se a apelante contra a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido e, com base na sucumbência recíproca, condenou ambas as partes ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios. Para tanto, combateu a partilha de bens e a fixação de alimentos em favor do filho dos conviventes.

Inicialmente, cumpre destacar que a sentença reconheceu a união estável havida entre os litigantes, o que não foi impugnado.

Nesse diapasão, é consabido que aqueles que convivem em união estável têm direito a partilhar os bens adquiridos com esforço comum, ainda mais porque tal relação é reconhecida como entidade familiar (art. 1.723 do CC/2002).

Frisa-se que a própria Lei da União Estável determina que:

Os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, são considerados frutos do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito. (art. 5º da Lei n. 9.278/96).

Nesse norte, dispõe o Código Civil:

Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.

O mesmo diploma legal, ao tratar do regime da comunhão parcial, assim dispõe em seus artigos 1.658 e seguintes:

Art. 1.658. No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes.

[...]

Art. 1.660. Entram na comunhão:

I – os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges; [...]

Além disso, o direito à partilha dos bens adquiridos durante a sociedade de fato está expresso na Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal:

Comprovada a existência da sociedade de fato entre os concubinos, é cabível sua dissolução judicial com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum (STF, Súmula 380).

A esse respeito, leciona Sílvio de Salvo Venosa:

A idéia central do regime da comunhão parcial, ou comunhão de adquiridos, como é conhecido do direito português, é a de que os bens adquiridos após o casamento, os aquestos, formam a comunhão de bens do casal. [...] Não havendo convenção antenupcial ou sendo esta nula, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial. Na comunhão parcial [...] existem três massas de bens: os bens do marido e os bens da mulher trazidos antes do casamento e os bens comuns, amealhados após o matrimônio (Direito civil: direito de família. 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 349).

In casu, pretendeu a autora demonstrar ter contribuído na construção do imóvel descrito na inicial como "01 (um) apartamento, construído aos poucos pelo casal no terceiro piso, com aproximadamente 150,00 mts2, acompanhado de garagem com 30,00 mts2 e escada e dispensa com 20,00 mts2, edificado sobre o terreno dos pais do requerido, situado na Rua Santana, 5045, Centro, Santo Amaro da Imperatriz – SC, avaliado em aproximadamente R$ 200.000,00" (fl. 5), no intuito de que o mencionado bem fosse partilhado por ocasião da ruptura da união estável.

Todavia, observa-se que o imóvel cuja partilha a autora pretende foi construído sobre terreno alheio.

Com efeito, o conjunto probatório amealhado no caderno processual evidencia que o imóvel em tela corresponde ao da Matrícula n. 10.585 do Cartório de Registro de Imóveis da comarca de Santo Amaro da Imperatriz (fl. 83), cuja propriedade é atribuída a Pedro José de Pinho e Nilza Terezinha de Pinho que, segundo as partes afirmam, são pais do réu.

Nessa senda, preceitua o art. 1.255 do CC que "aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu de boa-fé, terá direito a indenização".

Desse modo, construído o imóvel sobre terreno dos pais do réu, a autora não possui direito real à meação, mas tão somente há a possibilidade de ser indenizada, o que deverá ser pleiteado em ação própria.

A propósito, colacionam-se os seguintes julgados:

PARTILHA - CONSTRUÇÃO EM TERRENO ALHEIO - ESFORÇO COMUM DO CASAL - BOA-FÉ - INSTITUTO DA ACESSÃO - CARÁTER EMINENTEMENTE INDENIZATÓRIO - DISCUSSÃO EM PALCO ORDINÁRIO PRÓPRIO - DESCABIMENTO DE SIMPLES PARTILHA. 1. Aquele que promove acessão em terreno alheio, cedido pelo pai da ex-esposa, perde para o proprietário a construção, assistindo-lhe, apenas, pretensão indenizatória, que exige discussão e apuração em palco ordinário próprio, pois extrapola o âmbito restrito da simples partilha. 2. A aquisição do domínio ocorreria somente se o valor da construção, erguida de boa-fé, excedesse substancialmente o valor do terreno, quando faria jus o proprietário do terreno a pagamento indenizatório, no quantum fixado judicialmente, na falta de acordo entre as partes. (TJMG, Ap. Cív. n. 1.0699.06.060337-9/001, rel. Des. Nepomuceno Silva, j. em 19-2-2009).

Apelação Cível. Ação de reconhecimento e dissolução de união estável cumulada com partilha de bens - Bem imóvel construído supostamente, na constância da união, em terreno alheio - Questão relativa à eventual indenização deve ser discutida em ação adequada com a integração no pólo passivo do proprietário do terreno - Ausência de provas demonstrando a aquisição de bens móveis durante a união com a contribuição da autora - Manutenção da R. Sentença apelada. Nega-se provimento ao recurso de apelação (TJSP, Ap. Cív. n. 4340944200, rela. Desa. Christine Santini, j. em 16-9-2009).

APELAÇÃO CÍVEL. SEPARAÇÃO JUDICIAL. PARTILHA DE BENS. MARCO. IMÓVEL CONSTRUÍDO SOBRE TERRENO ALHEIO. IMPOSSIBILIDADE. A separação de fato do casal põe fim ao regime de bens, independentemente do regime adotado, não se comunicando, portanto, os bens havidos por herança depois do fim da vida em comum. Precedentes Jurisprudenciais. Não é possível discutir a divisão de benfeitorias construídas sobre terreno de terceira pessoa, sem a presença dessa na lide. Eventual direito ou crédito por força da meação, deve ser perseguido pela via indenizatória. Incidência do artigo 1255 do Código Civil. RECURSO IMPROVIDO (TJRS, Ap. Cív. n. 70023515901, rel. Des. Claudir Fidelis Faccenda, j. em 15-5-2008).

Portanto, inviável a partilha do imóvel em questão, mantém-se inalterada a sentença a esse respeito.

No que se refere à verba alimentar, cumpre destacar que a fixação dos alimentos, sejam eles provisórios ou definitivos, em atenção ao princípio da proporcionalidade, deve ocorrer de acordo com a necessidade de quem os pleiteia e com a possibilidade de quem deve suportá-los.

Nesse sentido, o art. 1.695 do Código Civil apregoa: "são devidos alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento".

A respeito, Yussef Said Cahali acentua:

Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada; é a regra do art. 400 do CC, e que se encontra na generalidade das legislações, reaparecendo no art. 1.694, § 1º, do Novo Código Civil.

Tal como os pressupostos da necessidade e da possibilidade, a regra da proporção é maleável e circunstancial, esquivando-se o Código, acertadamente, em estabelecer-lhe os respectivos percentuais, pois afinal se resolve em juízo de fato ou valorativo, o julgado que fixa a pensão.

Conforme bem assinala Sílvio Rodrigues, o dispositivo do art. 400 "não significa que, considerando essas duas grandezas (necessidade e possibilidade), se deva inexoravelmente tirar uma resultante aritmética, como, por exemplo, fixando sempre os alimentos em um terço ou em dois quintos dos ganhos do alimentante. Tais ganhos, bem como as necessidades do alimentado, são parâmetros onde se inspirará o Juiz para fixar a pensão alimentícia. O legislador daqui, como o de alhures, quis deliberadamente ser vago, fixando apenas um standard jurídico, abrindo ao Juiz um extenso campo de ação, capaz de possibilitar-lhe o enquadramento dos mais variados casos individuais" (Dos Alimentos. 4. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 725).

Washington de Barros Monteiro, por seu turno, destaca:

Na fixação dos alimentos equacionam-se, portanto, dois fatores: as necessidades do alimentado e as possibilidades do alimentante. Trata-se, evidentemente, de mera questão de fato, a apreciar-se em cada caso, não se perdendo de vista que alimentos não se concedem ad utilitatem, ou ad voluptatem, mas ad necessitatem (Curso de Direito Civil. 2. vol. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 300).

Não divergindo, Maria Helena Diniz leciona:

Imprescindível será que haja proporcionalidade na fixação dos alimentos entre as necessidades do alimentando e os recursos econômico-financeiros do alimentante, sendo que a equação desses dois fatores deverá ser feita, em cada caso concreto, levando-se em conta que a pensão alimentícia será concedida sempre ad necessitatem (Código Civil Anotado. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 1.258).

E, ainda, Arnold Wald analisa:

Os elementos básicos para que surja o direito aos alimentos são o vínculo de parentesco, a possibilidade econômica do alimentante e a necessidade do alimentando. O critério de fixação do quantum dos alimentos depende da conciliação desses dois elementos, possibilidade e necessidade. Os alimentos são determinados pelo juiz atendendo à situação econômica do alimentando e às necessidades essenciais de moradia, alimentação, vestuário, tratamento de saúde, e, se for menor, educação do alimentado (Curso de Direito Civil Brasileiro, O Novo Direito de Família. 4. vol. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 57).

Assim, em atenção ao princípio da proporcionalidade (art. 1.694, § 1º, do CC), para a estipulação da verba alimentar, é forçoso que o juiz examine a possibilidade do alimentante, bem como a necessidade do alimentado.

Em primeira análise, cumpre destacar que a obrigação alimentar decorre do vínculo de parentesco, consoante demonstrado pela certidão de nascimento de fl. 11, circunstância a impor ao réu a prestação de auxílio financeiro ao filho, na qualidade de genitor deste, de acordo com suas possibilidades.

Nesse diapasão, conta o alimentando, atualmente, 7 (sete) anos de idade, razão porque se presume que suas necessidades, nesta fase juvenil, envolvam gastos com alimentação, vestuário, educação, saúde, lazer etc.

Diante disso, os alimentos devem ser fixados de maneira a assegurar ao alimentante um padrão de vida digno, e é dever de ambos os genitores arcar com o sustento dos filhos, de modo a atender as suas necessidades, na medida de suas possibilidades.

In casu, pretendeu a autora a majoração da verba alimentar, sob o argumento de que foi fixada em patamar aquém das necessidades do alimentando. Não obstante, deixou de comprovar as reais despesas do infante que justificariam a elevação do pensionamento.

Verifica-se que o conjunto probatório amealhado mostra-se frágil a atestar os efetivos gastos do alimentando, de sorte que não restou ao Magistrado outra alternativa senão a de presumi-los, visto que a autora não forneceu subsídios para que de outro modo procedesse. E, na seara da subjetividade, mensurou-os com base na razoabilidade, pelo que não merece censuras a sua decisão.

Afora isso, o réu comprovou que exerce a função de administrador na empresa Calemba Comércio de Carnes Ltda., onde aufere rendimentos mensais na ordem de R$ 1.068,00 (mil e sessenta e oito reais), consoante o recibo de pagamento de salário acostado à fl. 67. Tal circunstância denota, também, a proporcionalidade do montante arbitrado, que se mostra em consonância com a renda mensal do réu.

A propósito, colhe-se da jurisprudência deste Tribunal:

A observância do princípio da razoabilidade se faz necessária para justificar a redução da verba alimentar devida à prole. Em outras palavras, somente diante de provas convincentes da impossibilidade econômico-financeira de quem deve pagar ou da desnecessidade de quem recebe é que se deve acolher a pretensão de diminuição do "quantum" antes estabelecido judicialmente a título de alimentos (Ap. Cív. n. 2007.007690-7, de Xaxim, rel. Des. Marcus Tulio Sartorato, j. em 11-3-2008).

Os alimentos devem ser fixados de acordo com a necessidade de quem pleiteia e com a possibilidade de quem é obrigado a suportá-los. No entanto, a idéia acerca da necessidade é genérica, devendo ser enfrentada à luz de cada caso concreto, posto que diversos valores subjetivos devem ser mensurados para determinar as razões pelas quais se postula os alimentos. Em contrapartida, indispensável se observar o montante com o qual o alimentante é capaz de suportar, sem prejuízo à sua própria subsistência.

Logo, observados tais critérios, mister a manutenção dos alimentos fixados na origem quando não evidenciada a impossibilidade econômica do alimentante em suporta-la (Ap. Cív. n. 2007.019488-9, de Anita Garibaldi, rela. Desa. Salete Silva Sommariva, j. em 23-11-2007).

Nas ações revisionais de alimentos, a verba alimentar deve ser mantida intocada quando o autor não comprova que o quantum exigido desborda dos limites de sua capacidade econômico-financeira ou que houve redução das necessidades do alimentário (CC, artigo 1.699) (Ap. Cív. n. 2006.031822-8, de Itajaí, rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben, j. em 14-9-2007).

Diante disso, mantém-se inalterada a verba fixada em primeira instância.

Por fim, é oportuno ressaltar a previsão contida no art. 1.699 do Código Civil, de que a matéria, nesse aspecto, não faz coisa julgada material, é reapreciável a qualquer tempo, de acordo com as condições do alimentante e do alimentado, e pode ser objeto de nova ação revisional, acaso ocorrentes os seus pressupostos.

DECISÃO

Nos termos do voto do Relator, nega-se provimento ao recurso.

Participaram do julgamento, realizado no dia 9 de fevereiro de 2010, com votos vencedores, os Exmos. Srs. Des. Marcus Tulio Sartorato e Maria do Rocio Luz Santa Ritta. Lavrou parecer, pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, o Exmo. Sr. Dr. Mário Gemin.

Florianópolis, 24 de fevereiro de 2010.

Fernando Carioni

PRESIDENTE E RELATOR